用人不得为非,一国可使齐。
我们不禁要问,人类社会除了权利之维之外,还缺失了什么?法律在力保权利的正常行使之余,能否为道德的建树助一臂之力。现代西方法系把权利保护作为法律的主要功能,这无可厚非。

转引自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第145—146页。许多人很富于同情之心,他们全无虚荣和利己的动机,对在周围撒播快乐感到愉快,对别人因他们的工作而满足感到欣慰。今中国修订刑律,乃谓为收回领事裁判权,必尽舍固有之礼教风俗,一一摹仿外国。我们说礼法并用、德主刑辅是中华法系区别于世界其他法系的重要标识,人们也不会不同意。又指出这是符合世界潮流的,可以为之欣然。
在我们看来,旧法律与新法律的矛盾或根本区别,更接近于上引的法史学家所说:在旧律中道德与法律合一,在新律中道德与法律是分离的。[36]因此,这一次的争论没有深入的法理探讨,只是见子打子的反复诘难,甚至是政治干预下的学理屈就,从而使道德与法律的问题并没有得到解决,更谈不上深化了。孟子没作正面回应,似乎并不认同[176]。
资产阶级的思想先驱者在谈到权利与法关系时,往往都是以自然权利为突破口的,但是他们的论证方式却各有不同。[175] 《礼记·中庸》[176] 参见《孟子·告子上》[177] 参见《孟子·尽心下》[178]反观孔子,对利益和财富有很平实的态度:富而可求也,虽执鞭之士,吾亦为之。[113]社会契约、自然状态乃至自然权利,遭到了功利主义者的批判,边沁说到:关于原始契约和其他的虚构,也许在过去有过一段时期,它们有它们的用途。当然,这片广大的中间区域并非清一色,由于人们利益、欲求、群体、阶层、条件等等的区别,这个广大区域是有层级的,人性的表现也五光十色,善恶交替、誉毁不一,显现为人类社会的多样性和复杂性。
尤其令人欣喜的是,在儒家的努力下,从人性的深处引伸出道,让中国的传统政治浸润了深厚的人文关怀,培植了中华文明的万世之基。法哲学的著作已经汗牛充栋,法哲学的定义也难以统一,这里我们把法哲学定义为关于法律的根本规定的思考。

[117]休谟也说:没有人能够怀疑,划定财产、稳定财物占有的协议,是确立人类社会的一切条件中最必要的条件,而且在确定和遵守这个规则的合同成立之后,对于建立一种完善的和谐与协作来说,便没有多少事情要做的了。[102] 霍布斯说:这些有关我的、你的,(即私有财产权)以及臣民行为中的善、恶,合法与非法的规章便是市民法,也就是每一个国家各自具有的法律。[121]马里旦因参与二战后的《世界人权宣言》的起草而蜚声国际,其实是得益于他的人权思想,马里旦的人权思想有其独到之处,他对格老秀斯以降的权利思想均持否定态度,他认为这些思想从人类意志和自由中引伸出来,它们最终取代上帝成了自然法事实上的终极源泉。由自然法产生了男与女的结合,我们把它叫做婚姻。
他矻矻以求,不能见容于诸侯。事物的运动在于自身的对立统一,也就是说,不仅要有同一性,更要有对立性,没有同一或没有对立的运动都是不可思议的。相反,人们的行为如果有利于他人,满足了他人欲望的实现,人们会说这是善。……自然法一旦成为法文,便不容易变动,必须要适合自然法才算正义。
这就是政府和社会的起源。[65] 参见(德)康德著,苗力田译:《道德形而上学原理》,上海世纪出版集团、上海人民出版社2012年版。

这就是说,人性是天生的,遵循人性、引领人性即是道,对道的把握需要学习,需要实践。如果主性恶说,刑设法罚则大有用武之地,禁恶除奸,百姓安堵。
人见其禽兽也,而以为未尝有才焉者,是岂人之情也哉?故苟得其养,无物不长。可是另一方面,凡是进入交换的商品,不管它们是如何的种类繁多,也不管它们的使用价值是如何的天差地别,但有一点对商品全体都是一样的,即作为商品,它们必须是人们需要的、具有使用价值的物品。[54] 参见(美)乔治· 萨拜因著,邓正来译:《政治学说史》,世纪出版集团、上海人民出版社2008年版,上卷,第88—90页。使他们都能从遵守秩序出发、合乎正确的道德原则。喜怒哀乐之未发,谓之中,发而皆中节,谓之和。故曰:‘道之所言者一也,而用之者异。
严格地说,商业垄断下所形成的买卖关系还不算恶的对立,还算互有取予的对立统一关系,但由于卖方的垄断地位使买方蒙受了损失,违背了公平交易的原则,买方只是价格的接受者,自身的同一性没有得到完全实现,应该算一种弱化的恶的对立。在另一方面,这一努力在西方又呈现出另一面相,即对正义与法的探讨。
而道德则是主观的、自为的、内在的,也因其自身的局限性而必须完成其向更高环节—伦理的过渡,黑格尔说:无论法的东西和道德的东西都不能自为地实存,而必须以伦理的东西为其承担者和基础,因为法欠缺主观性的环节,而道德则仅仅具有主观性的环节,所以法和道德本身都缺乏现实性。韩非或许从荀子那里全盘接受了性恶论,他对人性是悲观的,认为只有通过法制才能加以治理:今天下无一伯夷,而奸人不绝世,故立法度量。
没有任何一种商品不是对人类有使用价值的,反过来说也是一样,对人类没有任何使用价值的物品绝对不可能成为商品。[94]我们无须陷入功效和道德的概念争论之中,问题还可以更尖锐地提出:就算这八项规则是法律的内在道德,这些内在道德是否就是法律的内在规定和根本遵循呢?[95]通观以上思想家对道德与法的论证,不论是肯定的还是否定的,不失精彩纷呈。
康德用他的绝对命令来规范正义,但他的绝对命令过于超凡脱俗,[202]在现实中难得其施。这样看来,人们善与恶的实现是因为有一个他者的存在,是外化的,但是这种外化又与内在的欲求直接相关。人类的理性之光只不过是上帝的神圣之光的印子,借助于它我们可以分辨善恶。[109] (法)卢梭著,州长治译:《社会契约论》,第463页,载《西方四大名著》,天津人民出版社1998年版。
所谓道,就是对人性的理解、遵循、把握,同时还应该有统率、引领的意味,也就是说,道是主观性(对人性的把握)与客观性(人性)的统一。[60]卢梭的正义与法的观点有些特别,他先指出:无疑,世间存在着一种完全出自理性的普遍正义。
他先用正理平治来作为善的标准,然后又列举了一些人性恶的社会表现,认为针对这些恶的表现而应正理平治,而正理平治只是后天的教化所为。它可以概括为如下公式:‘依靠一个可以同时被承认为普遍法则的准则行事。
权利与法的联姻应该是最紧密的,但对权利与法关系的论证,却是近代的事,这不能不令人深思。但是,这种外在化,这种内外结合,并非必然就产生善与恶,甚至可以说,在绝大多数条情况下,也并不形成善与恶。
斯多葛学派的自然法思想,对古罗马著名的法学家西塞罗影响甚巨,西塞罗在其《国家篇》中写到:真正的法律,乃是与大自然相符合的正理(rightreason)所谓的邪恶,是指偏邪险恶悖逆作乱。最重要的是,人类作为理性的造物,以一种特殊的方式听命于神圣天命,他们与神圣理性有更相宜的行动和目标,人类理性所分享的上帝的永恒定律,即是自然法。[64] (德)康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理》,商务印书馆1991年版,第32页。
[29] 参见登特列夫著:《自然法:法律哲学导论》,新星出版社2008年版,第41—47页。有些人转而狂热地反对权利。
维护道德与权利的正常行使,是法律的内容性规范。事物的运动在于自身的对立统一,也就是说,不仅要有同一性,更要有对立性,没有同一或没有对立的运动都是不可思议的。
正义的的第二个原则:社会和经济不平等的安排应能使它们(1)符合地位最不利的人的最大利益,符合正义的储蓄原则,以及(2)在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来。夫可以见之明不离目,可以听之聪不离耳,目明而耳聪,不可学明矣。 |